Entenda por que o Mandado de Segurança não é adequado para restituição de indébito tributário

O mandado de segurança não é um mecanismo legal que gera automaticamente o direito à restituição de valores pagos indevidamente ao fisco, conhecidos como indébitos tributários. Isso se aplica tanto aos pagamentos diretos quanto àqueles realizados por meio de precatórios. No entanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) admite a utilização desse instrumento para contornar obstáculos formais e procedimentais relacionados ao pedido de compensação de indébitos tributários.

Um caso específico foi analisado pela 2ª Turma do STJ, que deliberou sobre um mandado de segurança impetrado por um sindicato que solicitava a restituição de valores pagos em excesso a título de PIS e Cofins. O tribunal decidiu favoravelmente ao recurso especial da Fazenda Nacional, cancelando uma ordem judicial que determinava o pagamento do indébito tributário reconhecido no mandado de segurança coletivo.

O mandado foi iniciado pelo Sindicato dos Lojistas do Comércio de São Paulo, que queria assegurar que seus associados pudessem recolher as contribuições ao PIS e à Cofins excluindo o ICMS da base de cálculo. Nessas circunstâncias, o uso do mandado de segurança é legítimo. Contudo, o sindicato também incluiu um pedido para a compensação dos valores indevidamente pagos, que seriam atualizados pela Taxa Selic, obtendo uma decisão favorável nesse aspecto.

No entanto, existem restrições quanto ao uso deste tipo de ação para os pedidos feitos pelo sindicato. A Súmula 269 do Supremo Tribunal Federal (STF) estabelece que "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança." Além disso, a Súmula 271 do STF frisou que "a concessão de mandado de segurança não gera efeitos patrimoniais retroativos, que devem ser solicitados administrativamente ou por vias judiciais adequadas."

Apesar disso, a aplicação do mandado de segurança se multiplicou devido a interpretações equivocadas da Súmula 461 do STJ, que permite ao contribuinte optar por receber o indébito tributário reconhecido por meio de sentença declaratória via precatório ou compensação. Embora a decisão em mandado de segurança tenha algum efeito declaratório, a súmula não foi elaborada considerando essa situação específica.

Dessa forma, a discussão sobre o direito à restituição administrativa do indébito tributário, seja em espécie (dinheiro) ou por meio de precatórios, continua em pauta. O STF reafirmou, através do Tema 1.262 de repercussão geral, que a restituição administrativa de indébitos tributários não pode ser feita via mandado de segurança, devendo obedecer ao regime de precatórios.

O relator do recurso especial, ministro Mauro Campbell, destacou que a aplicação da Súmula 461 do STJ ao mandado de segurança requer algumas adaptações. Assim, estabelecem-se as seguintes diretrizes:
1 – A compensação administrativa é a única alternativa permitida;
2 – Não é permitido o ressarcimento administrativo em espécie;
3 – O pagamento por precatórios ou requisições de pequeno valor (RPV) não é autorizado.

O ministro concluiu: "A restituição permitida é aquela que ocorre apenas dentro do procedimento de compensação." Ele alertou que os precedentes que aplicam a Súmula 461/STJ ao mandado de segurança se referem exclusivamente à compensação e não ao reembolso do indébito em espécie ou via precatório/RPV.