STJ: Tese sobre honorários por equidade na exclusão da execução fiscal

A possibilidade de fixar honorários de sucumbência pelo método da equidade quando o contribuinte é excluído do polo passivo da execução fiscal sem impugnar o crédito que está sendo cobrado pela Fazenda será alvo de tese pelo Superior Tribunal de Justiça.

Por ora, Herman Benjamin é o relator do Tema 1.265 do STJ. O colegiado afetou dois recursos sob o rito dos repetitivos, sob relatoria do ministro Herman Benjamin — o relator deverá ser substituído porque, em agosto, ele assume a presidência do tribunal.

A 1ª Seção ainda determinou a suspensão dos recursos especiais e agravos em recursos especiais que tratam do tema tanto no STJ quanto nos tribunais de apelação.

A controvérsia é gerada nos casos em que a Fazenda Pública ajuíza execução fiscal contra contribuintes e estes, por entender que não deveriam ser alvo da cobrança, usam da exceção de pré-executividade.

Se a conclusão do juiz for de que o contribuinte não deve mesmo constar no polo passivo da ação, ele é excluído. Nesses casos, não há discussão sobre o valor ou mesmo a existência da dívida fiscal. Discute-se apenas de quem a Fazenda pode cobrar.

A dúvida que fica é como calcular os honorários de sucumbência — a remuneração que o advogado da parte vencedora deve receber, a ser paga por quem perde a ação (no caso, a Fazenda Nacional).

A regra geral está no artigo 85, parágrafos 2º e 3º, do Código de Processo Civil: os honorários são de, no mínimo, 10% sobre o valor do proveito econômico, correspondente ao valor da dívida que seria cobrada da empresa.

Esse seria o proveito econômico porque a inclusão do contribuinte no polo passivo da execução fiscal permitiria que seu patrimônio fosse expropriado até o limite do crédito tributário cobrado — ou seja, haveria efetivo impacto financeiro.

A Fazenda Pública, por sua vez, entende que deveria incidir a regra do artigo 85, parágrafo 8º do CPC, que prevê honorários fixados por equidade.

Seria o caso de o juiz analisar o trabalho do advogado, a importância da causa e outros fatores para, de maneira livre e desvinculada, mas proporcional, arbitrar um valor para os honorários a serem pagos pela Fazenda.

Isso seria possível se o juiz considerar que não há proveito econômico. O STJ tem variado sua posição sobre o tema. A princípio, o entendimento era de que os honorários deveriam mesmo ser fixados pelo método da equidade, já que a exceção de pré-executividade discute a legitimidade para responder pela dívida, não o valor.

Em janeiro de 2023, a 2ª Turma mudou essa posição. Entendeu que há proveito econômico: é o valor da dívida executada. Os honorários, no entanto, devem ser calculados com base no número de pessoas que estão sendo executadas.

Ou seja, a base de cálculo é o valor da dívida dividido pelo total de sócios executados, pois estariam todos obrigados a arcar solidariamente com a dívida. No entanto, em abril de 2024 voltou à posição original, ao admitir o método da equidade.

Para advogados consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico, essa posição afeta negativamente o cuidado com que as Fazendas Públicas fazem a cobrança de dívidas tributárias. Isso porque reduz o risco de cobrar erroneamente uma dívida fiscal.

Em parecer por ocasião da afetação do tema ao rito dos recursos repetitivos, o Ministério Público Federal adiantou sua posição de mérito e defendeu o uso do método da equidade. Considerou inestimável o proveito econômico obtido em tais situações.

REsp 2.097.166 REsp 2.109.815