Toffoli: Por que o Judiciário não deve determinar a quantidade de droga para caracterizar uso

O Supremo Tribunal Federal retomou nesta quinta-feira (20/6) o julgamento que discute a descriminalização do porte de maconha para consumo pessoal e balizas para diferenciar tráfico e uso. O ministro Dias Toffoli, único a votar na sessão, disse que a quantidade deve ser definida pelo Legislativo, em conjunto com o Executivo e com órgãos competentes, como a Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

Maioria entendeu que usuário não pode ser penalizado e que deve haver diferenciação clara entre uso e tráfico. Há até o momento cinco votos pela descriminalização. A corrente foi inaugurada pelo relator do caso, ministro Gilmar Mendes, que até agora foi acompanhado por Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Alexandre de Moraes e Rosa Weber (hoje aposentada).

Há maioria pela necessidade de definir qual quantidade diferencia tráfico e uso, mas ainda não há correntes vencedoras. A proposta com maior adesões é a do ministro Alexandre de Moraes.

Segundo Alexandre, devem ser presumidos como usuários aqueles que guardam, adquirem, têm em depósito, transportam ou trazem consigo até 60 gramas de maconha, ou seis plantas fêmeas, desde que não haja indícios de tráfico, como a apreensão de balanças, cadernos com anotações referentes à venda de droga, entre outros.

Essa sugestão foi acompanhada até o momento por Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso e Rosa Weber. Cristiano Zanin propôs 25 gramas ou seis plantas fêmeas e foi seguido por Nunes Marques. André Mendonça sugeriu 10 gramas, mas que a medida tenha validade só até o Congresso deliberar sobre o tema dentro de um prazo de 180 dias. Edson Fachin votou pela necessidade de fixar objetivamente uma diferenciação, mas propôs que isso seja feito pelo Legislativo.

O tribunal analisa o crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, que fixa pena para quem “adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização”. A discussão é feita no julgamento do Recurso Extraordinário 635.659.

Em tese, as penas previstas na norma não levariam à prisão, mas, no máximo, às demais consequências de um processo penal. Na prática, no entanto, a falta de distinção faz com que, em diversos casos, usuários sejam classificados como traficantes, ficando sujeitos a penas privativas de liberdade.

Toffoli entendeu que o artigo 28 da Lei de Drogas é constitucional. Segundo ele, as sanções aplicadas aos usuários já não são de natureza criminal, mas administrativa. Com isso, abriu uma nova corrente no julgamento. O caso será retomado na próxima terça-feira (25/6).

Gilmar apresentou seu voto em agosto de 2015. Para ele, “a criminalização da posse de drogas para uso pessoal conduz à ofensa à privacidade e à intimidade do usuário. Está a desrespeitar a decisão da pessoa de colocar em risco a própria saúde”.

O voto do relator se baseia no argumento da Defensoria Pública de São Paulo, autora do recurso julgado. A alegação dos defensores paulistas é que o artigo 28 da Lei de Drogas é inconstitucional por violar o direito fundamental à intimidade e à privacidade.

Eles também afirmam que criminalizar o uso de drogas viola o princípio da lesividade, segundo o qual só podem ser consideradas criminosas as condutas que afetem bens jurídicos de terceiros ou coletivos.